Covid-19 : un révélateur de l’indispensable protection des personnes vulnérables

Une procuration générale permet d’effectuer des retraits sur le compte courant d’un proche pour payer ses dépenses, par exemple les frais d’un EHPAD. Si la provision devient insuffisante on pensera, le cas échéant, à effectuer une demande de rachat sur un contrat d’assurance-vie pour le réapprovisionner, mais on se heurte alors à un obstacle réglementaire dans la mesure où une procuration générale ne permet pas d’effectuer une telle demande de rachat. Si on s’oriente vers la mise en place d’une autorisation de découvert, la procuration générale l’autorise, mais elle ne permettra pas d’affecter le contrat d’assurance-vie en nantissement pour garantir le découvert. On peut donc ainsi très vite être bloqué quand bien même il ne s’agit pas à la base d’un problème de ressources financières, mais d’autorisation à agir pour le compte d’un tiers vulnérable.

En anticipant, sans attendre d’être dans une situation identique à celle que nous venons de décrire, même s’il est vrai que les sujets de dépendance et de vulnérabilité au sens large sont parfois difficiles à aborder et que l’on repousse souvent au lendemain la mise en place de mesures de protection.

Oui, il s’agit du mandat de protection future qui permet à toute personne, pour le jour où elle ne pourra plus s’occuper seule de ses intérêts, de se faire représenter par une ou plusieurs personnes de confiance (mandataires). Ce mandat peut être fait pour soi-même mais également pour autrui (pour le compte des enfants mineurs ou majeurs dont les parents assument la charge affective et matérielle). Ainsi, en présence d’un enfant handicapé, ses parents peuvent désigner une ou plusieurs personne(s) pour assurer sa protection le jour où ils ne le pourront plus eux-mêmes. Il convient de préciser que si un mandat de protection future a été mis en place par les parents d’un enfant mineur au profit de ce dernier, le mandat de protection future ne débutera qu’à sa majorité. Avant cette date, ce sont en effet les règles de l’administration légale qui s’appliquent lesquelles permettent aux parents d’administrer les biens de leurs enfants mineurs.

Il y a deux façons de conclure un mandat : soit par acte notarié (cette forme est obligatoire en cas de mandat de protection future pour autrui), soit sous seing privé - il doit être établi selon un modèle défini par décret ou contresigné par un avocat. Le mandat doit être accepté par le mandataire lequel peut être toute personne physique majeure ou une personne morale désignée sur une liste de mandataires judiciaires à la protection des majeurs. D’autre part, la prise d’effet varie selon qu’il s’agit : - du mandat de protection pour soi-même lequel prend effet à partir du moment où le mandant n’est plus apte à gérer ses intérêts (un certificat médical, dressé par un médecin choisi sur une liste établie par le Procureur de la République doit attester de cette situation) ; - du mandat de protection future pour autrui lequel prend effet à compter du décès du mandant ou lorsque ce dernier ne peut plus prendre soin de l’intéressé. Tant que le mandat n’a pas commencé à être exécuté, le mandant peut le modifier ou le révoquer dans la même forme que celle par laquelle il l’a consenti. Le mandataire peut également y renoncer.

Lorsque le mandat est conclu par acte notarié, les pouvoirs du mandataire peuvent être étendus à tous types d’actes y compris les actes de disposition (= vente des biens notamment). Pour les actes de donation, l’autorisation du juge des contentieux de la protection est nécessaire. Le mandat établi sous seing privé est plus limité. Il permet seulement au mandataire d’accomplir des actes conservatoires ou de gestion courante des biens (par exemple la conclusion d’un bail d’habitation). Comme dans tout mandat, le mandataire doit rendre compte de sa gestion. En cas de mandat sous seing privé, il exécute cette obligation auprès du juge des contentieux de la protection en établissant des comptes. Si le mandat est notarié, le mandataire rend compte au notaire qui a établi l’acte. Il lui adresse annuellement les comptes qu’il a dressés et toutes pièces justificatives. Il est à noter qu’une obligation d’alerte incombe au notaire. En effet, il doit saisir le juge des contentieux de la protection de tout acte et mouvement de fonds non justifiés ou n’apparaissant pas conformes aux clauses du mandat. Le mandat de protection future permet donc à une personne d’organiser préalablement sa protection personnelle et d’éviter le recours à une mesure judiciaire de curatelle ou de tutelle, plus contraignante.

Avant de parler des mesures de protection légales qui présentent des contraintes parfois mal vécues par l’entourage car relativement lourdes avec des délais d’instruction longs, il est possible d’envisager la mise en place d’un dispositif conventionnel plus souple qui est celui de l’habilitation familiale.

Cette mesure permet à un ascendant, un descendant, un frère ou une sœur, le conjoint, le partenaire d'un pacte civil de solidarité (Pacs) ou un(e) concubin(e) d'une personne incapable, de manifester sa volonté de la représenter dans certains ou tous les actes de sa vie. Elle est destinée à toute personne qui ne peut plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une dégradation, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à l'empêcher de s'exprimer.

Une demande doit être présentée par l'un des proches ou par le procureur de la République, à la demande de l'un d'eux, au juge des contentieux de la protection du lieu de résidence habituelle de la personne à protéger. Elle doit être accompagnée d’un certificat motivé et rédigé par un médecin inscrit sur une liste établie par le Procureur de la République. Afin de prendre sa décision, le juge auditionne les proches et si possible, la personne à protéger. Puis il statue sur le choix du représentant et sur l'étendue de l'habilitation. Celle-ci peut concerner un ou plusieurs actes. Il faut souligner un point important : l'habilitation familiale n’est pas une mesure de protection judiciaire, même si elle nécessite l'intervention d'un juge pour sa mise en place. Une fois la personne désignée pour recevoir l'habilitation familiale, le juge n'intervient plus contrairement à la sauvegarde de justice, la tutelle ou à la curatelle. C’est donc à la fois moins lourd mais aussi moins protecteur dans certaines configurations ou un risque d’abus de faiblesse est toujours possible.

La loi prévoit plusieurs régimes de protection qui ne sont utilisés qu’en cas de nécessité et dont l’application par le juge va dépendre des facultés de la personne à protéger. Il s’agit de la sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle dont voici la synthèse sous forme de tableau : Sauvegarde de justice La sauvegarde de justice est une mesure de protection juridique de courte durée qui permet à un majeur d'être représenté pour accomplir certains actes. Elle est décidée soit pour une période déterminée justifiée par la dégradation de l'état physique, psychique ou mentale d'une personne, soit dans l'attente de la mise en place d'un régime de curatelle ou de tutelle. Durant cette période, le majeur conserve le droit d'accomplir tous les actes de la vie civile, par exemple : vendre ou donner ses biens. Curatelle/Curatelle renforcée La curatelle est une mesure judiciaire destinée à conseiller la personne protégée, à l’assister et à la contrôler de manière continue dans les actes importants de la vie, mais non à la représenter. Sous curatelle simple le majeur accomplit seul les actes de gestion courante, comme la gestion de son compte bancaire ou la souscription d'une assurance habitation. En revanche il doit être assisté de son curateur pour des actes plus importants, notamment pour souscrire un emprunt bancaire. Sous curatelle renforcée, le curateur perçoit les ressources et règle les dépenses de la personne sous protection. A noter également l’existence de la curatelle aménagée dans laquelle le juge détermine les actes que la personne sous curatelle peut réaliser seule ou non. Tutelle Le régime de la tutelle s'applique à une personne qui a besoin d'être représentée (par un tuteur) de manière continue dans tous les actes de la vie civile, à la suite d’une altération grave de ses facultés mentales ou corporelles. C'est le régime de protection le plus large mais aussi le plus contraignant.

Il faut se constituer une épargne de précaution pour se prémunir des frais souvent très élevés qu’implique une situation de dépendance. Le plus simple est de souscrire un contrat d’assurance-vie qui pourra être abondé tout au long de la vie du souscripteur et qui offre une fiscalité attractive tant pour les rachats qu’en matière de transmission.

L’investissement de liquidités sur un contrat d’assurance-vie dont une personne vulnérable serait le bénéficiaire présente là aussi de nombreux atouts. Il permet d’investir des fonds dans la perspective de financer son train de vie (aménagement de son logement, personnel d’accompagnement, EHPAD,…) avec, par exemple, la mise en place de rachats partiels programmés. La transmission des capitaux est par ailleurs facilitée avec une fiscalité avantageuse, notamment si les parents souscrivent avant 70 ans. Il offre enfin des facilités de paiement au moment du décès du souscripteur car, contrairement aux comptes bancaires du défunt qui sont bloqués le temps du règlement de la succession (environ 6 mois), les capitaux décès peuvent être versés aux bénéficiaires sous des délais généralement plus courts.

Oui, aussi bien pour un souscripteur (contrat handicap) ou un bénéficiaire (contrat de capitaux / de rente survie) pour autant qu’il existe un handicap ou une infirmité médicalement constatés qui empêchent la personne d’exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. Le contrat d’épargne handicap est un contrat d’assurance-vie, d’une durée effective d’au moins six ans, qui garantit le versement d’un capital ou d’une rente viagère au souscripteur-assuré atteint, lors de la souscription du contrat, d’une infirmité qui l’empêche de se livrer dans des conditions normales de rentabilité à une activité professionnelle. Le contrat d’assurance de capitaux, de survie et de rente de survie (non rachetable) est un contrat d’assurance en cas de décès souscrit pour garantir, au décès de l’assuré, le versement d’un capital ou d’une rente viagère au bénéfice (i) d’un enfant, (ii) de tout autre parent en ligne directe (ascendant, descendant) ou (iii) d’une personne en ligne collatérale jusqu’au 3ème degré (frère, oncle, neveu par exemple), atteint d’une infirmité qui l’empêche de se livrer dans des conditions normales de rentabilité à une activité professionnelle, ou bien (pour un mineur) d’acquérir une formation professionnelle d’un niveau normal. Ces deux types de contrats permettent de bénéficier de certains avantages fiscaux ; notamment les primes versées ouvrent droit à une réduction d’impôt sur le revenu égale à 25 % du montant total des primes versées pris dans la limite annuelle de 1 525 €, plus 300 € par enfant à charge.

La détention d’actifs immobiliers (appartement locatif ou de jouissance) ou mobiliers (compte titres, contrat de capitalisation), au travers d’une société (civile ou même une SAS), permet d’offrir une certaine souplesse par l’aménagement adéquat des statuts et d’éviter ainsi le carcan des règles légales. A titre d’exemple, vendre des titres boursiers appartenant à une personne sous tutelle requiert, en vertu du code civil, l’autorisation du juge des contentieux de la protection, alors qu’en présence d’une société (civile ou SAS), il est possible de prévoir que cette opération relève uniquement de la compétence du gérant. La société (civile ou SAS) permet également de désigner un gérant successif qui reprendra la gérance de la société dans l’hypothèse du décès du ou des premiers gérants. Il est ainsi possible de prévoir que les parents soient co-gérants statutaires puis, après leur disparition, de désigner d’ores et déjà les frères et/ou sœurs ou un tiers de confiance.

Oui à l’occasion d’une donation, d’un legs ou lors de la rédaction de la clause bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie, il faut penser à demander l’aide de son notaire pour qu’il insère dans les actes des clauses particulières (de remploi, d’inaliénabilité) qui limiteront dans une certaine mesure des dépenses ou emplois hasardeux et encadreront les conditions de réinvestissements.

La fiducie gestion (outil encore assez méconnu en France) peut s’avérer intéressante, il s’agit d’un contrat par lequel une personne (le constituant) transfère tout ou partie de ses biens à une autre personne (le fiduciaire), à charge pour celui-ci d’agir, soit dans l’intérêt du constituant, soit dans l’intérêt d’un tiers bénéficiaire. Concrètement, un constituant affecte tout ou partie de son patrimoine par contrat à un fiduciaire, tiers de confiance, qui reçoit les pouvoirs de gestion et d’administration au profit d’un bénéficiaire. Mais le fiduciaire peut recevoir aussi le pouvoir de disposition sur ce patrimoine d’affectation, comme s’il en était propriétaire. L’un des intérêts par exemple est qu’une personne majeure capable pourra, par anticipation, constituer une fiducie pour le cas où elle ne pourrait plus dans le futur assurer de manière autonome la gestion de son patrimoine. Si cette personne vient à être mise sous tutelle ou curatelle, cela ne met pas fin pour autant au contrat de fiducie. Le fiduciaire devra toutefois rendre compte de sa mission au tuteur ou au curateur au moins une fois par an. La protection du constituant par la mise en place d'une fiducie-gestion peut donc se cumuler avec la protection d'un tuteur ou d'un curateur ; le constituant bénéficie ainsi à la fois de la compétence d’un tiers que l’on aura choisi pour son expertise en matière de gestion et du cadre légal de contrôle de la tutelle ou de la curatelle. Précisons qu’un majeur sous tutelle ne peut pas constituer une fiducie, il est donc important de constituer une fiducie avant d’être vulnérable. S’agissant de philanthropie, est-il besoin de rappeler qu’il existe de nombreuses fondations qui œuvrent en faveur des personnes vulnérables ou au profit de la recherche contre certaines maladies et qui ont besoin de soutien financier ? Mais, au-delà du simple don, on peut également envisager d’être acteur en créant sa propre structure par le biais notamment d’un fonds de dotation ou faire appel à Philgood Fondation, entité distincte de la Banque NOBC à l’origine de sa création.